中国宪法中的不成文宪法:"爱国者治港"

开放时代   强世功   2014-09-01 11:41  

香港回归之后,我国宪法在香港有效吗?从法理上说,宪法是国家的根本大法,香港既然属于中国的一部分,岂能在香港无效。可事实上,按照"一国两制"的宪政原则,宪法中所规定的社会主义这"一制"的内容不能适用于资本主义的香港,比如宪法规定我国的政体是在民主集中制基础上的人民代表大会制,全国人大代表中固然有香港代表,可这些代表在香港并不能发挥人大代表的作用,因为香港特区政府并不是按照人民代表大会制组织起来的,而是按照基本法确立的三权分立、行政主导体制组织起来的。宪法规定最高人民法院是国家最高审判机关,行使对案件的终审权,可香港诉讼案件无需上诉到最高人民法院。如果我们顺着这种法律形式主义的思路,就要从宪法中辨别哪些内容属于"一国",哪些内容属于"社会主义",前者适用于香港,后者不适用于香港。但"一国"是"两制"的前提,"两制"是"一国"之下的"两制",而这个"一国"显然是社会主义国家,我们怎么可能从宪法中把"国家"和"社会主义"这两个要素彻底剥离呢。比如说中国共产党领导下的多党合作体制既是建构宪政体制中"一国"的核心部分,但同时也是国家采取"社会主义制度"的一部分。那么,宪法中确立的中国共产党作为国家执政党的地位在香港是否有效呢?

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尽管《宪法》规定的社会主义这"一制"的内容不能适用于资本主义的香港,但二者共同的国徽表明,"一国"是"两制"的前提,"两制"是"一国"之下的"两制",而这个"一国"显然是社会主义国家

要理解和回答这些问题,就不能从形式主义的角度来理解宪法在香港的效力问题,也不能从形式主义的角度来把宪法与香港基本法的关系理解为宪法与法律的关系,因为这种形式主义的宪法观不符合"一国两制"的精神实质,不符合香港回归祖国的历史现实,实际上忽略了基本法对中国宪政体制的特殊贡献,看不到"一国两制"和基本法给中国宪政体制带来的革命性变化。这种形式主义的法律观实际上无法解释基本法的特殊性:

基本法是一个独一无二的文件。它反映中英两国之间签订的一个条约(《中英联合声明》--引者)。它处理实施不同制度的主权者与自治区的关系。它规定政府不同部门的机关和职能。它宣布公民的权利和义务。因此,它至少有三个纬度:国际的,国内的和宪法的。人们必须认识到它不是由普通法的法律人所起草的。

基本法的这个特殊性,恰恰源于香港回归祖国的特殊政治现实。从法理上说,新中国从来不承认清政府与英国签署的三个不平等条约,香港主权一直属于中国。宪法作为建构国家主权的法律文件,从法理上讲应当适用于香港。可事实上,中央政府对香港仅仅拥有"主权权利",而不具有"主权行使",因此宪法的内容在香港事实上无效。中央按照"一国两制"恢复对香港行使主权,将宪法所确立的"一国"适用于香港的过程,也就是起草制定基本法的过程。在这个意义上,我们可以说,基本法的制定意味着香港人对中华人民共和国宪法的确认,即按照"一国两制"对宪法的内容加以限制、吸纳和过滤,使其既满足"一国"的要求,同时保证"两制",从而弥补香港人与内地人之间缔结宪法这个社会契约的缺失。因此,基本法的起草过程表面上是全国人大制定法律的过程,可事实上更像内地(中央)与香港之间的缔结社会契约的政治协商过程。这从基本法起草委员会和基本法咨询委员会的组成方式以及基本法的起草方式中就可以看出来。

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时任国务院总理朱镕基向董建华颁发任命他为香港特别行政区第二任行政长官的国务院令

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时任国务院总理向曾荫权颁发香港特首任命状

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时任国务院总理向曾荫权颁发香港特首任命状

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时任中共中央总书记、国家主席、中央军委主席胡锦涛在庆祝香港回归祖国15周年大会暨香港特别行政区第四届政府就职典礼上监誓,香港特别行政区第四任行政长官梁振英宣誓就职

正因为基本法的起草涉及到在中央(内地人)与香港之间补结社会契约,基本法起草中核心争议的两个问题就是中央与特区关系和特区的政治体制。中央与特区关系无疑属于构建国家的主要宪政制度,可特区的政治体制表面上属于特区内部的事务,但实际上依然涉及到中央与特区的宪政关系。因为"一国两制"本身是一个特殊的历史建构,中央赋予香港特区的高度自治权,不仅包括经济制度、社会制度和文化制度的自治权,甚至包括了许多本来应当由主权者采用的权力,比如外交、发行货币、收取关税、立法和司法以及边境管理等等。换句话说,从基本法关于中央与特区关系的正式建构上,中央控制特区的能力比较弱,除了军队和外交,香港差不多是一个"准国家的政治实体"。正因为如此,中央要强化对特区政府的控制,就必须采取行政主导的政治体制,并由中央任命行政长官以及主要官员。然而,在特殊的历史条件下,基本法又肯定了行政长官和立法会议员由普选产生的目标,由此基本法关于香港政治体制的争议就集中在立法会普选进度以及究竟应当实行行政主导还是立法会主导的体制。而在这些体制的背后,核心的问题在于通过行政长官或立法会的选举或普选能不能产生中央信任的行政长官以及拥护中央对香港恢复行使主权的爱国者占主导地位。因此,如果说在宪法中真正的根本法是党的领导地位,那么,基本法中真正的根本法就是邓小平提出的"港人治港就是爱国者治港"的政治原则。

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中国共产党毫无疑问是香港特区的执政党,只不过在香港的执政方式不同于在内地的执政方式,在内地是通过党委统领政府来执政,在香港则是通过"爱国者治港"来执政。基本法中真正的根本法就是邓小平提出的"港人治港就是爱国者治港"的政治原则。

由此可见,从形式主义的宪法观来看,基本法是全国人大制定的"法律",但在政治运作中,它实际上是一部在香港建构国家主权的宪法性法律。它之所以被称之为"小宪法",并不是通常理解为在香港特区拥有类似宪法的最高地位,是由于它在香港局部地区建构主权的国家宪法。无论是香港的政治体制,还是行政长官和立法会普选,都关系到中央与特区的关系,关系到"爱国者治港"这个"绝对宪法"可见,基本法不仅涉及到我国成文宪法在香港的实施,而且关系到我国不成文宪法在香港的实施,因为基本法制定过程中关于香港政治体制以及普选模式和普选步伐的争议实际上都是围绕如何确保"爱国者治港"展开的,而这恰恰是巩固香港属于中国这个政治共同体的关键所在。因此,从形式主义角度区分宪法中的"一国"要素和"社会主义"要素本身就是不可能的,从形式主义意义上讨论中国共产党在香港是否合法、是否执政也是没有意义。中国共产党毫无疑问是香港特区的执政党,只不过由于基本法的存在,使得共产党在香港的执政方式不同于在内地的执政方式,在内地是通过党委统领政府来执政,在香港则是通过"爱国者治港"来执政。

由此可见,基本法在形式上是全国人大制定的"法律",可在实际上是中国宪法的有机组成部分,正是由于基本法作为宪法性法律的存在,中国不再是单一的社会主义国家,而是以社会主义为主体同时包容了资本主义制度在内的混合型国家,中国也不再是传统意义的单一制国家,而是包含局部"高度自治"的单一制国家。今日"中国"的面貌不再是1982年宪法所反映的面貌,而是它和基本法结合在一起所反映出的面貌。香港基本法、澳门基本法这样的宪法性法律,无疑是我国宪法中不成文宪法的重要渊源。

(节选自强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》)

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责任编辑:榆木 关键词: 中国宪法 不成文宪法 爱国者治港

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