守法,变法与保守主义

观察者网   甘阳   2014-05-20 13:51  

甘阳最新演讲谈宪政:守法,变法与保守主义

【编者按】:6月14日,甘阳在华东政法大学就宪政问题做演讲,题为《守法,变法与保守主义》。他详细解读了阿克曼、列文森和波斯纳三位美国宪法学家对于宪政变迁问题的处理思路。现场提问时,他回答了有关中国当下宪政争论的几个问题。演讲中谈到“迟来者”心态:每天都在赞美过去贬低自己,这就是现在很盛行的民国范,这是懦弱的历史观,要他何用呢?对人性没有任何好处。观察者网记录并整理了本次讲座的内容,以飨读者。本文未经作者本人审定。

以下为讲座原文:

我无意多谈时政,我对时政一向没有太大的兴趣,我大概会和大家讲两三个美国当代宪法学家最近的几本书。讲的问题都和我今天的题目有关,变法和守法的问题,或者和法治、历史、保守主义的关系。我相信这是美国这些年宪法学界的一个问题。虽然变法和守法是一个普遍问题,并且美国宪法学家处理的也都是美国宪政方面的问题,但我想他们可能对我们现在所想的问题有一些启发。

我一直在强调要摆脱西方神话,但摆脱西方神话的唯一方法是更深入地进入西方。西方的很多东西,我们长久以来都停留在一个很表面的、肤浅的问题上,所以总是把它给神话。但当你真正进入,当你去掉神话的时候,反而能得到一些对西方更深入的认识,然后对我们有一些更深的启发。

我大概讲三个人,三本书。一个是波斯纳《法律理论的前沿》,特别是其中的三章都是处理法律和历史学,法律和历史的关系。第二个是阿克曼《我们人民》。它是三卷本的构架,前几年第一卷第二卷都出来,当时中文版第一卷实在是没办法用,最近刚出来新的中译本,也有点问题,但相对会比较好。第三个是小有名气的宪法学家桑福德•列文森《美国不民主的宪法》,都是和变法、守法的问题联系在一起,都是在面对这样一个基本的问题。

变法与守法的平衡:一个常识问题

其实变法和守法是一个很常识的问题,并不是那么复杂,无非是人总要面对变与不变的问题,哪怕从个人生活来讲。人生活,一成不变不行,一直在变也不行,变与不变,人总是要找到一个平衡点。中国一个比较特殊的的地方,是晚清的时候经历了所谓三千年未有之大变,此后不断变革导致中国人基本只会变法,而没有守法概念。

清末中国革命,到毛泽东不断革命,到邓小平改革,邓小平说改革就是革命,这一方面给中国带来大变化,但可能也会有它的代价。这个代价就是,大家人人所欲望的法治可能非常困难,因为法治需要某种稳定性。法治一定会和历史、传统连在一起。这在西方来说是一个相当简单的问题,我想你们很多人读过托克维尔的《民主在美国》,其中有一节专门比较英国、法国和美国的法律体系。一般来说在西方的角度,法律界,不管搞法学研究也好,从事实际法律事务也好,都是一个社会中最保守的一部分。

什么叫法律,法律无非要维持秩序,通常而言,它和政府是站在一起的。20世纪以来大概一个比较特别的情况是,人人都喜欢法治但没有人喜欢国家,有个法国学者专门写了一本书,书名就叫《国家与法治》,这是一个很悖论的事情,好像没有国家,也会有法律有法治。问题是如果没有国家,没有政治,法律法治怎么维持?谁给法官出钱呢?谁养警察呢?这个是一个非常奇怪的事情,我再回到托克维尔,托克维尔的意思是说,只有在法国大革命当中,法律界特别是底层的、乡村的律师成为革命家,罗伯斯庇尔就是律师出身的。这是一个比较罕见的、比较反常的情况。通常情况下,法学法律界或者你们政法界的人通常会是最保守的人,这些人不喜欢任何的变革

这是一个常规的特点,无论是从他们的社会阶层也好,从他们的职业的信守也好,法律很重要的一点,就是不能随便变,不能朝令夕改。不能说这个罪,十年前说判五年,两年以后说判三年,法律必须有相当的稳定性,否则大家无所适从,这是法律本身的特点。律师也好,法律也好,它就是倾向于一个稳定性。

另外,在西方有一点很清楚——越古老的法律就越带有神圣性,不可破坏,这是英国宪政最大的特点。我们知道英国没有(成文)宪法,什么是英国的宪法?英国的宪法就在不可追溯的遥远遥远的过去,越远越传统就越神圣不可侵犯。来源都不知道,但人人都会说,早从那个时候,就如此。因为来源长,权威高,甚至君主也不可破坏它。没有保守主义,是不可能有法治的,它需要有一个大家都接受的神秘性的东西,这是西方的一个特点。当然,法国有不一样的地方。我刚才举的是托克维尔很早在美国的观察,他认为英国、美国的法律和法律共同体都和法国不一样。只有在法国,法律的共同体变成了革命的领袖。这是它一个特点。

有一本书介绍大家看,美国政治协会主席史珂拉(也有翻译为施克莱)写的《守法主义》,现在也有中文。以往在法学界、法律界以外,比方说从政治学家的角度看,从经济学家、社会学家角度看,都会觉得法律是一个传统、顽固、保守、封闭这样一个自成一体的东西。这些学科都希望撼动、打破法学界这种自以为是——以为自己是自成一体的,于是会强调法律和道德的关系,特别强调法律和政治的关系。这个在1964年写的书,现在已经没有必要再做这种强调了了,法律和道德、政治的关系在美国已经是常识了。按照波斯纳说法,法律作为一个独立学科已经结束了。法律、宪法在美国再也不是一个独立学科,纷纷被侵入。

法国大革命是一个比较极端的例子,它打破了通常所说的(一些东西)……我先引用波斯纳这本书,他说,法律是最向后看的,依赖于往昔的学科,遵从传统、先例、谱系、习俗、古老的实践、古老的文本、古老的术语,遵从成熟、智慧,、资历、老人政治,法律怀疑创新、断裂、范式转移以及青年的活力与性急。

我们如果稍微了解一下波斯纳,你当然会知道,这不是波斯纳本人所愿意接受的,而是波斯纳认为这就是以往的法学。我们接下去会说波斯纳是一个实用主义者,一切都看结果,但他必须和法律的历史倾向有个妥协。我下面会讲不同的美国宪法学会怎么来处理这个问题。

美国战后最高法院的激进给宪政带来的麻烦

美国的宪政二战后基本是被两个大案所塑造的,一个是1954年的布朗案,处理种族问题,关于黑人的,黑白同校引发出来的黑人民权运动的种族问题;第二是1973年的处理堕胎问题的罗伊案,引发的是女性的问题。

在这两个案子以后,人们突然发现法律照原先的解释是不通的,原来是传统的,保守的法律,现在恰恰相反变成了社会革命的号角。最高法院变成了社会革命的最高领导者,最高法院远远地凌驾于国会、总统之上。美国所有的宪法讨论都和这两个案子引发的问题有关,这两个案子都曾引发了巨大的反动。法官的权力何在?法官是创造法的还是释法的?所谓司法审查权,它本身的正当性根据何在?宪法上根据何在?这些都成了问题,何以最高法院法官会有这么大的权力来领导社会革命?

这是整个问题。从常识上来说,这都不符合改革30年以来,我们所学到的法治的概念。比方讲改革开放之初,大概70年代末80年代初,我们费了很大的劲,在想什么呢?怎么翻译rule of law和rule by law。of law是法治,治理的治,意思是法律的统治而不是人的统治。by law 是法制,制度的制,80年代翻译的一个区分,by law的话可能法制是政策的工具,当政的工具等等,这是大家都反对的。但如果你去看美国所有的60年代以后暴露出来的问题,我们所学的这些都解释不通。

打个比方说,2005年小布什任命罗伯茨为最高法院首席大法官,然后所有报纸,都说最高法院向右转。波斯纳非常挖苦说,我们现在到底是goverment of law还是of man?如果是法律的统治不是人的统治,那么换个最高法院首席大法官怎么就会变了呢?法律统治不管你张三李四,都照法律办事啊,怎么会有这么大的变化呢?换了一个人,就全变了,那不是人的统治是什么,是人治啊,不是法治啊。波斯纳好多文章都写这个。你会发现美国的法律根本不是我们当初想象那么一回事情,更不要说其他事情,比如罗伯茨的参议院听证会。整个罗伯茨的参议院听证会,没有一个参议员问过他法律方面的问题——他的法律能力怎么样,他的法律知识怎么样?罗伯茨学富五车,极为博学,但这不重要,重要的是你在这个案子上什么立场,那个案子上什么立场,都是立场性问题。所有这些都提出一些大挑战。

如果我们真正去看美国宪政这几十年历史的话,所有的都不像你想象的那么简单。我刚才说的罗伯茨是最有意思的,如果法律的统治是法治不是人治,怎么会换一个人我就这样判,换一个人就那样判,这不是意识形态的工具是什么呢?根据每个人的不同的意识形态,就可以变成不同的判罚,所有重大的案件都是这样,每个法官的投票都是predictable(可预测的),每个人都可以根据他的意识形态倾向,估计他会投这票,投那个票。这是法治?这些问题,是我比较感兴趣的问题。

法治与保守主义的关系是不是被颠覆了?

西方比较传统的法学界认为法治、法律是植根于传统之中,在一个非常深的保守主义氛围当中。

可能我们一般认为法治主要指官员(权力)要守法,但在一个文化的意义上,法治培养下的民众有其一种心态、习惯——守法的心态和守法的习惯。实际上,有什么样的人民,就有什么样的官员,不是只有官员才有问题,当然,官员问题是比较多一些。

最近几年,大量的宪法学著作传到中国来,是不是说,以前的老的观点(指法治植根于传统、保守主义)被推翻掉了?像波斯纳本人,都不认为法律应该像过去那样,一定要保守。那么立马就会面临一个问题:何必要宪法?美国人干吗还要用200年前的宪法?难道每一代人不可以自己制定宪法吗?200年前的宪法管用吗?

我们知道,美国宪法目前只有27条修正案,修订案是最困难的。目前宪法学界关于修正案的讨论是最最激烈的。我这里就是想说,美国宪法学家如何处理这些问题的?遇到了什么困难?

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专栏作者
责任编辑:牟一天 关键词: 保守主义 宪政 变法 甘阳

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